我院年轻干警孟龙在认真做好本职工作的同时，注重法律知识的学习，不断提高自己的知识水平，其撰写的论文《论民商区分基础上的商事审判思维的独立性》在全省法院第二十四届学术讨论会上获得三等奖，是汉江法院系统向本次学术讨论会选送的50多篇论文中4篇获得三等奖的论文之一（无一、二等奖），为我院争得了荣誉。现将该论文推荐给全体干警学习借鉴，希望各单位和全体干警高度重视论文写作工作，认真完成今年的各项论文写作任务。

论民商区分基础上的商事审判思维的独立性

    孟   龙

论文提要：随着我国市场经济的快速发展,商事交易越来越频繁，矛盾纠纷不断增多，商事纠纷占法院受理案件的比例也越来越大。然而，在司法实践中，法官们仍采取传统的民事审判思维来解决商事纠纷，没有注意到民商区分基础上的商事审判思维的独立性，造成了裁判的困境。笔者在分析民法与商法差异性的基础上，确定了商法的独立性，进一步明确商事审判思维的独立性，最后提出了司法商事审判实践中具体的独立的审判思维。本文全文共计8015字。

主题词：民法 商法 商事审判思维 独立性

一、引言

我国古代以自给自足的自然经济为主体，重农轻商、重农抑商的观念使人们长期轻商。中国改革开放以来，由于长期受计划经济的影响，商品经济的观念、商人意识非常缺乏，商人权利未得到应有承认与保障，为此也就没有独立的商法。这种立法状态的不完善，导致了人们对商事主体没有形成正确的认识，从而妨碍了商事活动的开展，并且也无法充分实现商法对市场经济工商活动专门的保障和促进作用。[1]随着市场经济的发展，这种弊端日益显现，曾为商品经济提供实际服务的民法已经无法进一步推进商事活动的发展。同时，司法实践中，办案人员无视商法的基本理念，忽视商事纠纷的特殊性，简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的问题,其结果有违商事立法精神，严重损害商事主体的合法权益。商事案件的审理，在维持表面上的社会稳定的同时，却未能促进社会商事经营机制的健康发展，有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。[2]

鉴于上述情况，近几年来，无论是实务界还是理论界越来越关注商事审判的特殊性和审判思维的独立性。2000年9月，最高法院首次把“商事审判”单列，初步构建了民事、商事并重的新型审判格局。人民法院报和山东省高级人民法院于2010年4月16日在青岛联合举办了“齐鲁商事审判论坛”。2012年9月，最高人民法院公布了第三批指导案例，通过对第10号案例即李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案裁判要旨的阐述，首次在指导案例中强调法官要具有商事审判思维。2013年10月12日至13日，中国商法学研究会年会在湖南长沙召开，年会的主题围绕商法思维、商事裁判与商法理论等议题进行研讨。

因此，在“大民事”格局下，我们必须明确商事审判独立于民事审判的裁判思维，这是做好商事审判工作的基础和关键。本文通过搜集整理现有的学术成果，有针对性地从商法与民法的区别入手，从而明确商事审判及商事审判思维的独立性，进一步提出具体而独立的商事审判思维，以期能更好地指导商事审判实践。

二、商事审判思维的含义和重要性

(一)    商事审判思维的含义

根据现代汉语词典中的解释：“思维是人类特有的一种精神活动，是从社会实践中产生的。它是指在表象，概念的基础上进行分析，综合判断，推理等认识活动的过程。”

审判思维，是指法官的职业思维，也可以称之为法官的思维。王纳新教授在《法官的思维——司法认知的基本规律》一书中指出：“法官思维明显不同于法律自然理性或知识理性，具有很强的技术性，是法律实践理性或者技术理性的体现。法官对案件原则、逻辑、技术的理性认识，所构成的正是法官特有的法律思维。[3]实务界有的工作人员认为：审判思维，指法官在长期的审判实践中，以维护法治、伸张正义为己任，依照法律，运用知识和经验，逐步形成的力图将诉讼案件审清判明的思维定式。[4]

王保树教授认为，商法审判思维主要是指商法领域的法律职业者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定从业思维方式，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑，思考、分析、解决问题的思维模式。[5]

笔者认为，商事审判思维是指在商事案件的诉讼过程中，法官运用商法的理念、规则、价值取向来指导商事审判实践，针对具体讼争案件，法官按照逻辑演绎、经验等综合判断、推理，从而认定或推定某项事实是否存在，解决法律纠纷的一种思维方式和过程。

(二)    商事审判思维的重要性

我们知道，意识指导行为，意识对行为具有反作用。科学正确的审判思维，能帮助我们正确地处理纠纷，实现商事纠纷实质的公平正义，促进我国社会主义市场经济的发展，构建社会主义和谐社会。

具体到商事审判思维，范建教授认为，商法审判思维有利于解决我国当前的实践问题，即主体（主要是国有企业）的不独立和竞争的不公平问题；商事审判思维有利于解决企业的财产独立与人格独立，解决外力、公权力干预过多，缺乏平等的市场竞争问题。[6]

之所以要确定商事审判思维，最主要是因为商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上有不同于民法之处。而在司法实践中，法官简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题，有违商事立法精神，甚至无法找到适当的解决方案。确定独立的商事审判思维，有利于我们克服把商事纠纷简单等同于民事纠纷的习惯做法，在审理中强化商法意识，更好地体现商事立法的价值取向和精神，保障市场交易的安全和效率，充分发挥保障市场经济的健康发展。同时，法官在其思维的指导下做出裁判，生效的裁判具有的社会效力进而也会影响人们的法律思维，加强人们对商事行为是否合法的预测性。

三、商法相对于民法的独立性

商法独立性问题指在一个国家的法律体系中商法是否是一个独立的法律部门，它的重要性如何，以及与其他法律部门之间的关系如何。它的解决直接关系到我国法律体系的完善，关系到商事审判独立的审判思维，具有深刻的理论和现实意义。

具体来讲，商法的独立性，是指商法因其调整对象的特殊性而区别于其他法律部门独立存在。作为一门独立的法律部门，商法具有其独特的性质和价值，具有独立的法律地位。[7]商法是否具有独立性呢？纵观古今，赞成者和否定者历来的争议点无非就是商法相对于民法的独立性问题。

从各国的立法例来看, 商法与民法的关系可以概括为民商合一与民商分立两种模式。在民商分立国家, 商法的独立性表现为其形式的独立, 在民商合一国家, 商法则是在实质的意义上存在。无论是哪种立法体例, 不可否认的是商法相对于民法都具有独立性。商法区别于民法的独立性是由经济基础决定的。伴随资本主义商品经济的发展，产业规模日益扩大，社会大生产日益呈现，一批新型的产业组织——法人随之产生；贸易的扩展，使得贸易手段更为多样，管理更为复杂。因此，需要特定的法律确立商事组织的身份和权利，对贸易行为进行调整和规范，这个专门的法律部门就是商法。

由于历史的关系，我国一直采取民商合一的立法体例。这决定了我国商法的独立性只能是商法的实质意义上的独立。在我国“大民事”格局下，商法与民法既有密切联系，又有区别。商事法规是民法原则在具体领域中的渗透和体现，在对商事案件进行法律适用时，应当遵守商事法的效力优于民法，民法的一般适用和补充适用的原则。同时，商法有相对于民法的独立性。具体主要体现在以下六个方面：

(一)    主体不同

在适用主体上，民法较于商法更具广泛性。自然人、法人、非法人组织、社会团体乃至国家都可以成为民法的主体。民法是全体市民主体的基本权利保障法，民法的基本属性应该是最大限度地满足社会主体最基本的生存要求。[8]商法适用主体对象范围较为狭窄，仅仅限于商人。商人，是具有商法上资格或能力并能够以自己的名义从事营业性商行为、独立享有商法上权利并承担商法上义务的人。商主体主要包括商个体、商法人和商合伙。[9]商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织，追求自身利益的最大化。商行为的本质就是对利润的追求，商法就是鼓励和规范商人的交易和营利活动。

同时，作为商事主体，要求有较高的专业知识和技能，应该有形式要件即登记，一般需履行法定程序获得经营资格，并在特定经营范围内从事经营活动，独立享有权利和承担义务。这在我国主要表现为公司的设立登记及其后续的运营行为。如《公司法》对公司的设立条件和程序，其内部组织机构和活动机制以及对产责任等方面都作了详尽而严格的规定。

(二)    调整对象不同

法的部门的独立性取决于法的调整对象，商法的独立就取决于商法调整对象的独立，因此作为商法调整对象的商事关系也就成了商法独立的根源。

民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，商法调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为财产关系，一般不涉及人身关系。商法在调整财产关系上有其特有的特点，商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，商法维护的主要是具有营利性的财产权利。营利性是各种商事活动的出发点和目的, 是“商”的本质特征。企业最大限度地节省交易时间、降低交易成本，实现利润的最大化成为商法设计的出发点和立足点。

(三)    价值取向不同

民法的价值在于公平。所谓公平，就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的利益关系。民法是社会成员在进行生活交往过程中而形成的，公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计之中，公平原则要求民事主体应本着公平的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，通过价值的均衡配置当事人之间的权利义务。

商法是在市场经济发展的结果。首先，商法首先要保障营利的实现，从而才能实现自身的价值体系。商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益。其次，商法推崇快速简易，追求效率。只有交易迅捷，讲求效率，才能通过多次反复交易而实现其营利目的。

因此在商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，采取了很多具体制度，包括：短期消灭时效主义、交易的定型化、权利证券化、行为的要式性和强调行为的外观效力等。[10]

(四)    规范的形式不同

民法虽然有习惯法和成文法之分，各国现代民法几乎都是成文法。而商法基本上是商事习惯演变的结果，即商法来自于实践。从商法规范形成角度来看，商事习惯在商法规范的形成和发展中发挥了重要的作用。很多商法规则，例如海商、票据、保险等制度都是从商事习惯演变而来的。即使在现代商法中，商事习惯仍起着重要的作用。

(五)    规范的稳定性不同

从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，而商法规范的修订则比较频繁，稳定性相对差，灵活性大。

由于民法来源于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活，不会有太大变动，因而各国民法则具有稳定性和继承性。商法来源于商品经济，商事交易活动的内容和形式不断变化和演进，而商法规范必须及时反映现实商事交易活动之需求，因而商法的修改一般比较频繁，其制定和改变较为迅速。

(六)    国际性、伦理性和公法性不同

从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，而商法的国际性则较强。民法调整的是人们的一般的生产生活，因此民法的制定较多地注重民族的传统，因此各国民法的差别较大。商法来源于商品经济，各国的商品经济的发展规律是一致的，贯穿着世界主义精神，各国商法之间的差异愈来愈小，有国际性。

同时，民法条款由于民族传统而绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的一般常识和伦理判断可以确定其行为性质，解决民事纠纷。商法规范则偏重于技术性。商法是商人为他们自己量身定做的法律，商事活动有一定的技术性和专业性，因此，规范商人的行为的商法就具有专门性、技术性。

从法律性质来看，民法具有私法性质而商法则具有私法公法化性质。民法中部分条款有公法因素，如抵押登记、物权登记等，但是远远不如商法的公法性明显，内容集中、影响深远。商法的公法化体现在商法对主体的规制上，例如公司法中关于公司登记、公司组织形态及其变更、公司章程的法定记载事项等规定；体现在商法对行为的规制上，要求行为和对象必须符合公法上的要件。例如保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监管等规定，海商法中的船舶登记、运输单证、船舶抵押权等规定，破产法中的破产财产范围的规定等；还体现在商法对法律后果的处罚条款方面，例如海商法中的海事赔偿责任限制，破产法中的债务清偿顺序，以及公司法、破产法、保险法、票据法中的罚责条款等。

综上所述，商法相对于民法有自己的独立性。实体法部门的发展必然引起程序法及审判制度的相应调整。当面对不同法律性质的纠纷事件时，自然不可能采取统一的审判思维来解决纠纷，应该根据案件的性质来确定本身的审判思维。因此商法的独立性要求独立的不同于民法的审判思维，并决定了特有的独立的商事审判思维，同时商事审判思维的独立化也是实现商法独立性的重要保障。

四、独立的商事审判思维

(一)    尊重商人的意思自治

意思自治是商法的灵魂，社会经济的活跃得益于企业自治。意思自治精神的核心要求是裁判者要首先尊重商人们的理性选择和商业判断。商主体对于缔约成本、经营风险以及营利预期等有其独特的价值判断标准。正是基于商主体总是保有对商业环境的理性判断，所以商主体的决策被认为是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择。[11]司法在介入商事活动时，应保持谦抑性，不能以法官的职业判断代替商人的商业判断，造成对企业经营自由的干涉。商事纠纷处理中，要充分尊重当事人对权利义务的自由约定与处分，充分尊重当事人之间的自由选择，为自由交易提供有效的法律保护。只要商人的行为不违反强制性法律规范、公序良俗和社会公共利益自由地进行，尤其是出现新的交易类型，在没有具体法律规范的情况下，原则上应予以尊重。具体来说，尊重商人的意思自治包括内部自治和尊重商事合同的约定两个方面。

第一，作为商主体，有权自主确定内部自治性规范，有权选择经营管理的方式，有权自主决定内部决策的方式和程序以及内部经营纠纷的解决方式。

第二，根据意思自治精神，裁判者不仅要尊重内部的自治行为，也要尊重当事人基于意思自治精神达成的合同。根据法无禁止即可为的意思自治理念，现代法治对各种商事行为应采取有效推定的态度。合同自由包括五方面内容：缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由，变更和解除合同的自由，选择履行合同方式的自由。

(二)    维护企业的生存和发展

企业的存在和发展是市场活力的基础。企业是商品的提供者，与当今人的衣、食、住、行等生活的各方面息息相关。并且现在企业规模越来越大，与国民经济的关系也越来越密切。企业不仅是投资者获取回报的致富工具，对扩大交易、提供就业、增加税收、稳定社会也起着重要的作用。一个企业特别是一个大型企业的破产，会导致众多的职工失业，给社会带来极大的负担。

因此，从企业设立、存续到消灭，都需要贯彻企业维持精神。在商事审判活动中，法官要注重维护企业的存在及发展，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的稳定，要求最大程度地避免作为商主体的企业破产与解散，树立公司兼并优于公司破产，重整优于清算，转股优于退股、退股优于解散公司的裁判思维，在公司股东提起解散公司诉讼中尽量促成当事人之间达成和解，积极促成以担保方式替代查封冻结，减少对经营流动资金银行账户冻结扣划等。

(三)    维护营利性

商品交换的本质和规律决定了营利性是商事活动的基本特征，追求营利是商人从事商事行为的主要目的，商主体从事交易活动，追求的是经营利润，商事行为其他一切活动都围绕这个中心展开。作为规范商人营利性行为和营业活动的基本法律，各国商法均以保护营利为宗旨。

商事审判中，要树立商事行为的营利性，保护商人的营利性。王保树教授认为：商事审判不可能保证商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。[12]

具体来讲，注重营利性主要包括以下三个方面：第一，商事行为的有偿性推定。即在商事交易双方没有证据证明合同为有偿还是无偿的情况下，商事法官应推定双方之间的合同为有偿；第二，商人的营利性决定了商人之间的商事契约关系应当合乎商人之间公平合理的商业逻辑，充分体现商人的营利模式。例如违约商人对守约商人承担支付银行利息的违约责任时，此种利息应当界定为贷款利息，而非存款利息。[13]第三，注重可得利益的保护，在损害赔偿上要保护可得利益和间接损害。

(四)    注重外观主义，保护善意第三人的利益

民事审判注重探求当事人内心的真实意思，为此设计有复杂的意思表示错误制度，但是商事审判严格遵从外观主义，法官以交易当事人行为的外观为准去解释当事人的意思表示，认定其行为所生的法律效果以及应当承担的法律责任，保护善意第三人的利益。以保护交易安全与善意第三人为主旨的外观主义在商事裁判中具有重要意义。这样符合合同相对方的营利预期，有利于交易双方的利益。例如：《票据法》中规定的票据背书连续转让，票据行为的“文义性”，即只关注票据的文字记载而不关注当事人的内心真实意思；《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人；对于公司代理人的表见代理行为和公司法定代表人的表见代表行为，裁判者要严格适用《合同法》第49条和第50条的相关规定等。

(五)    强调效益

追求效益是市场经济条件下利益机制的必然结果。商法是保护合法营利活动的法，因而商法要注重效益，有效益才有利润，才会实现其营利性。随着市场经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易。[14]简便性和快捷性便成了商事群体的普遍要求。在商人的世界中，时间就是效益。商事审判在追求保障交易安全的同时，更应确保交易的简便和迅捷。

商事行为对效益的重视使商事审判应亳不迟延地迅速进行，即程序效益。由于商事活动的活跃性，很多商事交易机会存在的期间极为短暂，这使得商事审理的期限趋于缩短。法官在审理商事案件时,不损害程序正义的前提下，法庭审理流程可以简略化，及时对案件作出处理，以免贻误商机。同时，商事审判的效益性强调审判结果有利于促进社会经济发展与社会财富的增加。

(六)    加强专业性

商事纠纷案件涉及的商事行为涵盖社会经济生活的各个领域，内容复杂且专业技术性强，与传统民事交易相比，商事交易呈现出交易主体从自然人到法人，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖经营，交易特点从随机性到营利性，交易条件从任意性到定型化的特点。[15]并且商法中包含很多技术性规范，这使得商事审判时的法律适用变得更加复杂。

因此，我们要强调商事审判的专业性，加强审判队伍人员的专业素质。必要时，可以邀请商业专家参与审理。

同时，商人比起普通民事主体具有更多的技能与经验、更强的风险识别与控制能力，掌握的商品或服务专业信息也更容易更全面，因此，在商人和非商人的商事交易中，非商人极易处于劣势地位。因此，在商事审判中，商人应当负有较重的信息披露义务，应当承担更重的举证责任。

(七)    参照商业习惯、规章及国际条约等的规范

首先，商业习惯是商主体在商事交易中约定俗成的做法，在商事交易实践中经常依赖于商业习惯。行为营利性和专业性促使各种行业惯例的形成。比如 FOB等贸易术语的采用，跟单信用证、国际商事合同通则等。行业惯例对于弥补成文法的滞后性与商事交易形态的创新性之间的矛盾起到重要的纽带作用，我国合同法赋予交易习惯以补充合同条款并对合同条款起到解释性作用的效力。所以商事审判中，要注重各种商事惯例。

其次，因为商法公法化的趋向，再加上我国商事立法无法跟上市场经济的发展，基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定是现代商事管理制度的核心，应作为办案的重要参考，必要时可参照适用。比如公司的登记规则，国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定等。同时商事审判应尊重并重视公司章程、行业组织章程和会计师协会和交易所等中介机构或自律组织的业务规则等，将其作为审理商事案件时的重要参考依据，这样有利于完善商事立法，解决商事纠纷。

最后，随着经济全球化的加快，跨国商事贸易活动日趋活跃，商法国际化成为一种不可避免的趋势。二战之后，诞生了一系列有重要影响的关于国际商事的条约，如《国际货物买卖统一法公约》、《国际销售货物实效期限公约》、《联合国海上货物运输公约》、《联合国国际货物销售合同公约》等，这些条约对促进国际贸易的规范与效率起了很大作用，在涉外商事审判过程中，要注重这些国际商事条约的运用。